مبحث سوم : منابع صوری بشر دوستانه :
امروزه حقوق بین المللی ارادی (معاهده و عرف) منبع در جداول حقوق بین الملل است ، اصول کلی حقوق طبیعی یا وجدان حقوقی ملت ها که در قرن نوزدهم و بیستم در ادبیات حقوقی از آنها گفتگو شده است در حال حاضر به عنوان مفهوم های الهام بخش اراده کشورها و اصول مکمل حقوق بین الملل می باشند .
عناصر سازنده اصول و قواعد حقوقی ابتدا بر اساس فنون و روش های حقوق خصوصی و بازتابی از نفوذ مکتب ارادی حقوق بود که از بینش قراردادی حقوق مدنی منبعث می شود .
لیکن امروزه ساز و کارهای دیگری مانند مفاهیم حقوق عمومی فنون و روش های خاص حقوق بین الملل ، هماهنگی اراده دولت ها ، عوامل سیاسی و تاریخی نیز بر حقوق بین الملل تأثیر نهاده اند .
ماده 38 اساسنامه دیوان بین الملل دادگستری منابع حقوقی را به ترتیب زیر معین کرده است :
1. معاهده
2. عرف بین المللی
3. اصول کلی حقوق مورد قبول کشورهای متمدن
4. رویه قضایی و اندیشه های حقوقی صاحبنظران حقوقی
از تحلیل محتوی این ماده نتیجه می گیریم ، منابع صوری حقوق بین الملل عبارت است از :
1. منابع اصلی که معاهده و عرف هستند .
2. منبع فرعی یا تکمیلی که در صورت نبود قاعده قراردادی یا عرفی به آن استناد می شود .
اساسنامه دیوان برای اولین بار اصول حقوق فطری و طبیعی را در عداد منابع صوری قرارداد تا مکتب حقوق ارادی و مکتب حقوق فطری را آَشتی دهد .
منابع ثانویه و کمکی به اندیشه های حقوقی و رویه قضایی ، برای تفسیر حد و حدود و محتوای دقیق قواعد دو دسته اول به کار گرفته می شوند ، به نظر می رسید که امروزه با نفوذ روش هرمنوتیک حقوقی این منابع کمکی نیز اهمیت زیاد یافته و قضات و دانشمندان حقوق بین الملل در مقام تفسیر منابع حقوقی تلاش می کنند اندیشه های متکی بر عدالت را در مفهوم احکام حقوقی دخالت دهند .
در حال حاضر فعالان حقوق بشر دوستانه بیش از هر چیز بر مفهوم عرفی شدن اصول و قواعد حقوق بشر دوستانه تکیه دارند و در بسیاری از نوشته های حقوقی تلاش شده است که اثبات شود مواد کنوانسیون های ژنو و پروتکل های الحاقی به صورت قواعد حقوق بین الملل عرفی در آمده است ، این عرف را از قوانین داخلی معاهدات عام و خاص ، قطعنامه های سازمان های بین المللی و رویه عملی کشورها بیرون می کشند .
بنابراین با این فرض حقوق بین الملل یک موضوع مورد توافق حاکمیت ها می باشد و باید بر اساس توافق و تراضی کشورها مبتنی باشد ، در نتیجه معاهده و عرف ابزار کار قرار گرفته است .
به عنوان مثال برای اثبات اصل تفکیک این اصل را تعریف کرده و سپس منابع آن را در معاهدات سن پترزبورگ ماده 25 مقررات لاهه ماده 48 و (2)52 پروتکل شماره 1 الحاقی بیانیه های رسمی دولت های عضو پروتکل و رأی دیوان بین المللی دادگستری (ICJ) در پرونده سلاح های هسته ای و ماده (2)13 پروتکل شماره 2 و ماده 22 قانون لیبر و قراردادهای دو جانبه و قوانین داخلی کشورها جستجو کرده و با استقراء در منابع حقوق موضوعه عرفی بودن آن را اثبات کرده اند ، در اینجا دو مطلب جای بحث و گفتگو دارد :
مطلب یکم ، مبنای حقوقی عرفی :
همان گونه که گفتیم عرف از منابع صوری حقوق بین الملل است و در ماده 38 اساسنامه دیوان به عنوان یکی از منابع حقوق بین الملل آمده است . از نظر تاریخی عرف بر سایر منابع حقوق مقدم است .
تا قرن نوزدهم که حقوق بین المللی قراردادی توسعه نیافته بود ، عرف منبع درجه اول حقوق بود ، حتی در جوامع اولیه و دوران پیشا مدرن ، انسان ها بر اساس آداب و رسوم و عرف متداول میان خود می زیسته اند .
در اسلام نیز نقش عرف در تکوین قواعد حقوقی و احکام امضایی انکار ناپذیر است ، در تعریف عرف از غزالی نقل کرده اند : " هو ما استقر النفوس من جبه العقول و تلقته الطباع السلیمه بالقول » در الاشباه و النظایر ابن نجیم نظیر همین تعریف آمده است .
در مورد ارزش عرف برخی نویسندگان عرف های زمان پیغمبر (ص) را حجت می دانند یا از روش او در تأیید برخی عرف های خوب و در برخی عرف های بد بهره می گیرند ، احکام امضایی عرف زمان جاهلیت است ، برخی عرف ها نیز در زمان پیامبر رد شده است ، حال آیا می توان از اعتبار و صحت عرف های زمان پیامبر (ص) برای بعد آن هم نتیجه گرفت ؟
علمای عامه به خصوص حنفی ها عرف بعد از زمان شارع را نیز حجت می دانند و آن را یکی از بهترین وسایل هماهنگ کردن دین با احتیاجات عالم متغیر می دانند ، در فقه شیعه برخی معتقدند عرف حجیت ندارد مگر که در زمان شارع ریشه آن اثبات شود .
به نظر می رسد که عرف را جزء مستقلات عقلیه بدانیم حجت است ، زیرا عرف های متناسب و معقول جزء بنای عقلا هستند و بنای عقلا بما هم عقلا ، در فقه شیعه از منابع تشریع است ، چون از دیدگاه علمای اصول اعتبار و حجت عقل ذاتی است و برای اثبات خود عقل و اصول عقلی دلیل نداریم ، در نتیجه حقوق عرفی معقول از دیدگاه اصولی حجت است .
در حقوق معاصر قواعد عرفی ، قواعد حقوقی را گویند که به خودی خود از وجدان عمومی ناشی شده است . در مورد نیروی الزام آور عرف برخی آن را ناشی از اراده دولت ها می دانند و اراده ضمنی کشورها در حقوق بین الملل را سازنده عرف دانسته اند ، از این منظر عرف یک نوع قرارداد است و بر اراده و رضایت دول استوار است . ولی برخی دیگر از نویسندگان قائلند که عرف ما فوق اراده دولت ها می باشد و حتی معاهداتی که بر خلاف اصول بنیادین حقوق باشند باطل خواهند بود .
قاعده عرفی به اعتقاد برخی حقوقدانان آلمان از جمله پوختا و واختر و لوبرن در فرانسه باید معقول باشد ، اگر قواعد عرفی با اصولی که پایه تمدن را تشکیل می دهند مخالف باشند ، ارزش حقوقی ندارد ، لئون دوگی نیز معتقد است مبنای عرف ناشی از تعاون و حسن عدالت خواهی است .
عقیده نویسندگان اخیر در تئوری و عمل پذیرفته شده است ، زیرا عدم قبول یک کشور یا کشورهای معین از اعتبار فاقد عرفی نمی کاهد و عرف های جهانی برای همگان لازم الرعایه هستند .
بسیاری از قواعد عرفی نیز در شرایط خاص برای کشورهایی اجرا می شود که تا آن موقع در آن شرایط قرار نداشته اند که اراده آنها در تکوین عرف نقش داشته باشد ، در ماده 38 اساسنامه نیز عرف به عنوان رفتار عمومی پذیرفته شده ، ذکر شده که ویژگی برون ذاتی بودن آن را می رساند
مثلاً اگر رفتار ساری و جاری کشورها بدون جنبه ارزشی و عقلی منبع عرفی باشد ، بسیاری از اعمال و رفتار ساری و جاری کشورها علیه همدیگر غیر اخلاقی و نامعقول است ، ولی هیچ حقوقدانی به آن اعمال و رفتار هر چند ساری و جاری استناد نمی کند و معقول بودن و عادلانه بودن خصلت عرفی به رفتارها می دهد .
اصول و قواعد حقوق بشر دوستانه جزء اصول برون ذاتی حقوق بین الملل هستند ، زیرا هر گاه در مورد اراده کشور خاص تردید شده دادگاه های بین المللی به محتوای عرفی معاهدات بشر دوستانه استناد کرده اند .
دیوان دادگستری بین المللی در قضیه نیکاراگوئه از ماده 3 مشترک کنوانسیون های ژنو به عنوان قاعده حقوق عرفی یاد نموده و در قضیه تنگه کورفو نیز ماده 3 را حداقل ملاحظات ابتدایی انسانی دانسته و تصدیق کرد که اصول حقوق بشر دوستانه مستقل و جدای از حقوق عهدنامه ای وجود دارد .
دانشمندان حقوق نیز اصول حقوق بشر دوستانه را جزء قواعد آمره حقوق بین الملل دانسته اند ، دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق نیز در رأی معروف تادیج قواعد پروتکل شماره 1 الحاقی به کنوانسیون های ژنو را جزء حقوق عرفی به شمار می آورد .
با این توصیفات برخی اصول و قواعد عرفی در سیر تکامل خود به پای اصول کلی حقوقی می رسند ، اصولی که با استفاده از روح قواعد عرفی و در پرتو جذبه عدالت توسط اندیشمندان و علمای حقوق فراهم می آیند .
استخراج این اصول نظم حقوقی را به سوی معقول سوق داده و انحراف ها را به حداقل ممکن می رساند و موجب حرکت تکاملی حقوق می شود ، این اصول به عنوان عرف اندیشمندان محسوب می شود که فراتر و بالاتر از عرف است ، زیرا اندیشه ای معقول آنها را آفریده است .
آگاهان و متخصصان حقوق با اقتباس از اخلاق والای اجتماعی ، ارزش های حقوق فطری و طبیعی و ارزش های اخلاقی و مذهبی را در نظر گرفته و اصول مورد احترام جامعه جهانی را ساخته و پرداخته نموده اند ، این عرف اندیشمندان همان اصول کلی حقوقی است .
مطلب دوم ، اصول کلی حقوق چیست ؟
مطلبی که جای تأمل دارد این است که چرا نویسندگان حقوق بشر دوستانه جایگاه اصول حقوقی را به عنوان اصول غیر قراردادی حقوق بین الملل و اصول کلی مورد قبول ملت های متمدن به آن استناد نکرده اند ؟
به نظر می رسید جای این مطلب در مباحث حقوق بشر دوستانه خالی است و در اینجا ما این اصول را از دو منظر مورد بررسی قرار می دهیم :
1. آیا اصول حقوقی بشر دوستانه ، اصول حقوق فطری هستند یا خیر ؟
با توجه به مطالب پیش گفته شده جایگاه این اصول را نباید فقط در حقوق بین الملل ارادی جستجو کرد ، این اصول در فرهنگ ما و تمدن های مختلف و در اندیشه های فیلسوفان و قواعد اخلاقی و مذهبی جایگاهی بس عمیق دارند .
حقوق بین الملل معاصر نیز تولید کننده این اصول نبوده ، بلکه معرفی کننده و بیانگر آنها به موجب معاهدات بشر دوستانه مختلف بوده است ، هانری دونان نیز در کتاب خاطرات سولفورینو پیشنهاد می کند دولت ها این اصول تخلف ناپذیر بشر دوستانه را در یک مجمع جهانی به تصویب رسانند .
این پیشنهاد شاید نه از سر مطالعه اصول اخلاقی همه تمدن ها ، بلکه از روی عقل سلیم و شهود بلا واسطه ذهن بوده است که دونان آنها را بدیهی دانسته و پیشنهاد کرده که همه کشورهای جهان آنها را به تصویب برسانند .
بنابراین می شود گفت اصول حقوق بشر دوستانه به عنوان اصول اساسی ناشی از ندای وجدان و اقتدار عقل و حقوق فطری است .
2. آیا اصول حقوق بشر دوستانه جزء منابع موضوع بند 4ماده 38 اساسنامه دیوان می باشند یا خیر ؟
همان طور که می دانیم ماده 38 مزبور اصول حقوقی را به عنوان منابع غیر قراردادی و غیر ارادی حقوق بین الملل دانسته است ، مفهوم اصول کلی حقوقی دارای یک ماهیت چالش برانگیز است.
برخی از حقوقدانان عقیده دارند که غرض از اصول کلی حقوق همان اصول کلی نظام های حقوقی است و به همین سبب اصول کلی حقوق بین الملل را از جمله این اصول نمی دانند ، برخی دیگر از جمله پل روتر اصول کلی حقوق بین الملل را نیز در این مقوله وارد کرده اند .
برای فهم مطلب دو کلمه از عبارت مندرج در ماده 38 در خور توضیح است :
1. منظور از اصول کلی چیست ؟
در پاسخ به این سؤال ریپر اظهار می دارد واژه اصل به معنای آن قاعده عمومی است که عمومیت بسیار دارد ، در واقع اصل زیر بنای قاعده است ، چنانچه می توان قاعده ای را تغییر داد بی آن که در اصل خللی وارد آید ، در صورتی که دگرگونی اصل موجب تغییر قواعد ناشی از آن می شود .
اما در مورد اصل کلی باید دید که اصول مشترک کدامند و یک اصل تا چه اندازه باید کلیت داشته باشد ؟
در این مورد نیز تعاریف مختلفی از اصول کلی قبلاً بیان کردیم ، دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن بیان داشته که دیوان در اصول حقوقی به قواعدی رجوع می کند که در کلیه نظام های حقوق داخلی پذیرفته شده است .
تبدیل یک اصل حقوق به اصول مشترک حقوقی ثمره پیشرفت و تکامل نظام حقوق بین المللی در مسئله مورد بحث است . بنابراین یک اصل زمانی که در تمام سیستم های حقوقی پذیرفته شد اصل کلی است ، اصول حقوق بشر دوستانه نیز از این رو که توسط همه نظام های حقوقی و اکثر قوانین کشورها پذیرفته شده به مرحله اصول کلی حقوقی صعود کرده اند .
2. مقصود از ملل متمدن چیست ؟
مقصود از ملل متمدن همه ملت ها نبوده و لازم نیست که یک قاعده حقوقی در کلیه کشورها پذیرفته شده باشد ، پس باید چند ملت آن اصول را پذیرفته باشند ؟ برخی از حقوقدانان معتقدند کلمه ملل متمدن زائد و یادگار دوران استعمار است ، به نظر می رسد اصل حقوقی قاعده ای است که در نظام های اصلی حقوقی جهان (اسلام ، کامن لاو ، نظام های نوشته) پذیرفته شده باشد .
برخی سعی کرده اند که از اصول کلی حقوق فهرست محدودی ارائه دهند مانند اصل وفای به عهد ، اصل حسن نیت ، اصل اعتبار امر قضاوت شده و غیره . ولی به نظر می رسد که اصول حقوقی محدود نبوده و فهرست آنها نیز قابل احصاء برای همه زمان ها نمی باشد ، بلکه به تدریج نظام حقوق بین الملل پیشرفت نماید بر شمار اصول حقوقی افزوده می شود .
در رابطه با اصول حقوق بشر دوستانه نیز چند نکته قابل ذکر است :
1. این اصول حقوقی می توانند خود اصل کلی باشند و تمام اوصاف یک اصل کلی را مانند کلی بودن ، دائمی بودن و عمومیت دارند و از طرفی نیز می توان کلیه این اصول را جزء اصول فرو دست یک اصل کلی تری قرار دارد و آن اصل کرامت ذاتی انسان است .
همان طور که گفتیم این اصل در فلسفه کانت به عنوان یک اصل فلسفی معرفی شده ، ولی در حقوق موضوعه بین المللی نیز به عنوان یک اصل کلی پذیرفته شده است . در نظام های مذهبی و به ویژه اسلام در مورد مبنای این اصل سخن بسیار رفته است که خود موضوع یک تحقیق جداگانه است . بنابراین چون اصل کرامت ذاتی انسان در همه نظام های حقوقی پذیرفته شده این اصل به ضمیمه اصول فرو دست آن از اصول کلی حقوقی است .
2. اصول حقوق بشر دوستانه بر اساس معاهدات ژنو در نظام حقوق داخلی کشورها وارد شده است . اقبال گسترده بین المللی از کنوانسیون های ژنو از یک طرف و مکانیزم های مناسب مندرج در آنها به ویژه مواد 47 و 48 مشترک آن کنوانسیون ها سبب گردید که کشورهای متعاهد ملزم شوند اصول مندرج در کنوانسیون ها را در نظام حقوق داخلی خود وارد نمایند .
به عنوان نمونه کشورهایی مانند استرالیا ، بلژیک ، انگلستان ، کانادا ، آلمان و جمهوری آذربایجان در قوانین جزایی خود نقض فاحش کنوانسیون های ژنو را زیر عنوان های جزایی در آورده اند .
به دنبال آن با تصویب اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی دادگاههای رواندا و یوگسلاوی سابق توسط شورای امنیت ، تعقیب کیفری ناقضان حقوق بشر دوستانه توسط برخی کشورهای اروپایی همراه با فشار سنگین افکار عمومی مبنای این اصول و قواعد را جهانگیر کرده است .
بنابراین می توان گفت که اصول حقوق بشر دوستانه به عنوان اصول مندرج در نظام های حقوقی و نیز اصول عمومی حقوق بین الملل عمومی یا اصول اختصاصی ناظر بر رفتار بین کشورها در آمده است .
