| حق دفاع مشروع در نظام هاي حقوقي موجود در جهان ، مانند نظام هاي حقوقي كامن لا ، سيويل لا ، حقوق اسلامي ، كد يهود ، حقوق قاره آفريقا و ... به رسميت شناخته شده است |
. ترجيح شهادت بر اسارت :
علامه حلي در " تذكرة الفقهاء " فرعي را مطرح كرده است كه مي تواند در مبحث عمليات شهادت طلبانه راهگشا باشد و آن اين كه " اگر مجاهد و مبارز احتمال قوي دهد كه در جنگ اسير خواهد شد ، بهتر آن است كه تن به اسارت ندهد و آن قدر بجنگد كه شهيد شود و خود را براي اسارت تسليم نكند تا در اسارت كفار گرفتار شود و مجبور گدد به استخدام آنان در آيد ." (1)
آيا مجاهدي كه كشورش مورد اشغال دشمن واقع شده و در حقيقت همه مسلمانان به اسارت كفار در آمده اند ، حق ندارد براي رهايي از اسارت دست به عمليات شهادت طلبانه بزند و با شهادت خويش ضربه اي كاري بر روحيه و توان دشمن وارد سازد ؟!!
« فصل دوم »
دفاع مشروع در حقوق بين الملل
حق دفاع مشروع در نظام هاي حقوقي موجود در جهان ، مانند نظام هاي حقوقي كامن لا ، سيويل لا ، حقوق اسلامي ، كد يهود ، حقوق قاره آفريقا و ... به رسميت شناخته شده است. ميثاق جامعه بين الملل ، پيمان بريان كلوك و منشور ملل متحد نيز دفاع مشروع را حق قانوني دولت ها دانسته اند . (2)
1. مبناي مشروع بودن دفاع
حقوقدانان درباره فلسفه مشروع بودن دفاع نظرات متعددي ارائه داده اند . " سوآرز " حق دفاع مشروع را نتيجه غريزي حفظ جان و موجوديت مي داند و چنين اظهار نظر مي كند كه اين تمايلات در حيوان و انسان امري بديهي است ." (3)
" بلي ، ايالا ، ولف و كارارا " معتقدند كه حق حيات از حقوق طبيعي افراد بشر مي باشد و هر گاه به جهتي از جهات اين حق به خطر افتد و حفاظت اجتماعي كافي نباشد و يا اصلاً توسل به قوه حاكمه و حمايت جامعه ميسر نگردد ، انسان آزاد است كه به وسايل شخصي براي حفظ حيات خود اقدام نمايد و همگي حقوق طبيعي (4) را ضامن اجراي دفاع مشروع مي دانند . (5)
" ژان ژاك روسو " مبناي حق دفاع را حفظ حقوق اجتماعي مي داند . (6) گروه سومي از حقوقدانان معتقدند كه دفاع در مقابل تعرض ظالمانه نوعي جبران بدي با بدي است ، " هگل " مي گويد : حمله نفي حق است و دفاع نفي اين نفي و بنابراين اثبات حق . (7)
" گه ير " معتقد است كه دفاع پاداش مشروع بدي و زياني است كه از تعرض توليد مي شود و بدين نحو بدي جبران شده و از جبران آن استقرار نظم جامعه نيز تأمين مي گردد . (8)
2. تاريخچه دفاع مشروع در حقوق بين الملل
تاريخچه دفاع مشروع را مي توان به سه مرحله تقسيم كرد :
1 – 2. دوره باستان
دفاع مشروع حقوق طبيعي انسان ، بلكه لازمه ادامه حيات هر جانداري است . بر اساس اين حق از دوران باستان جنگ ها را به دو دسته جنگ هاي مشروع و جنگ هاي نامشروع تقسيم كرده اند
" سيسروس رومي " (106 – 43 ق.م) اولين كسي است كه نظريه جنگ مشروع را مطرح ساخت و توانست در دوران باستان توسل بي قيد و شرط به زور و جنگ را تا اندازه اي محدود كند .
نظريه جنگ مشروع در اديان الهي از جمله يهود ، مسيحيت و اسلام مورد قبول واقع شده است . يهوديان معتقدند كه مردمي برگزيده هستند و تمام جنگ هايي كه در جهت منافع ملت يهود انجام مي دهند عادلانه و مشروع است . (9) نظريه جنگ مشروع با ظهور دين مسيح و اقتدار و نفوذ روز افزون علماي مسيحيت و شكل گيري حقوق كليسايي به اوج تحول خود رسيد . (10)
" سن اوگوستين "(354 – 430 م) اولين عالم مسيحي است كه اين نظريه را از ديد مسيحيت مورد تجزيه و تحليل قرار داده است . وي جنگ هايي را مشروع مي داند كه يا جنبه تدافعي داشته باشند و يا اگر هم تعرضي هستند ، به تلافي تجاوز به يك حق و يا جهت جبران خسارت صورت گرفته باشد .
نفوذ نظريه " آگوستيني " از دوران باستان به قرون وسطي كشيده شده ، به ويژه قرن هاي سيزدهم و چهاردهم توسعه بيشتري يافت و تعريف هاي جديدي به پيدا كرد .
در قرون وسطي " سن توماس آكويناس " (1225 – 1274 م) نظريه جنگ مشروع را در نهادهاي حقوقي وارد كرد ، نفوذ مسيحيت و كليسا موجب شد تا جنگ هايي كه پادشاهان به فرمان يا تأييد رهبران كليسا و تحت پوشش طرفداري از مسيحيت انجام مي دادند مجاز و مشروع و ساير جنگ ها حرام و نامشروع اعلام شوند .
نمونه بارز جنگ هاي مشروع از ديد سردمداران كليساي مسيحي در دوره قرون وسطي جنگ هاي صليبي است . در اواخر قرن شانزدهم دو تن از علماي مسيحي اروپايي به نام هاي " ويتوريا " ( 1546 – 1480 م) و " سوارز " ( 1617 – 1548 م) سعي كردند نظريه جنگ مشروع را تحت نظم و قاعده در آورند .
طبق اين نظريه جنگ مشروع جنگي است كه داراي چهار شرط باشد :
1. عنوان عادلانه ، يعني اعلام رسمي مقامات صلاحيت دار .
2. انگيزه عادلانه ، يعني انگيزه مبتني بر عدالت و متناسب با مضار ناشي از جنگ باشد.
3. ضرورت ، يعني فقدان ديگر راههاي احقاق حق .
4. راهبري عادلانه جنگ ، به طوري كه زمينه اعاده نظم و صلح را فراهم سازد . (11)
نظريه فوق هر چند گامي به پيش در جهت ضابطه مند كردن جنگ مشروع محسوب مي شد ، اما با اين حال خالي از ايراد نبود . از جمله طبق اين نظريه مدعي در عين حال قاضي هم هست ، زيرا هر كشوري خود در مورد انگيزه عادلانه بودن جنگ ، ضرورت و راهبري عادلانه قضاوت مي كند .
در اسلام نيز جنگ مشروع به رسميت شناخته شده است ، با شرايط و ضوابط جنگ مشروع در اسلام در قسمت اول آشنا شديم .
2 – 2. دفاع مشروع و ميثاق جامعه ملل و پيمان بريان – كلوگ
در اين مرحله تحولي كه در مسئله ايجاد شد عبارت است از اقدام هاي بين المللي جهت هر چه محدودتر كردن دايره جنگ هاي مشروع بود . اولين گام در اين مرحله ميثاق جامعه ملل بود . به موجب بند 1 ماده 12 ميثاق ، اعضا جامعه ملل توافق كردند كه اگر ميان ايشان اختلافي بروز كند ، موضوع را به داوري يا حل و فصل قضايي يا تحقيق از سوي شوراي جامعه ملل احاله كنند و در هيچ مورد تا سه ماه پس از صدور حكم داوري يا رأي قضايي يا گزارش شورا متوسل به جنگ نشوند .
و بر اساس بند 4 ماده 13 ، اعضا توافق كردند كه هر رأي يا حكمي كه صادر شود ، با حسن نيت اجرا كنند و عليه يك دولت (جامعه ملل كه آن را مي پذيرد) متوسل به جنگ نشوند و نيز طبق بند 6 ماده 15 اگر يك گزارش شورا به اتفاق آرا مورد موافقت اعضاي غير از نمايندگان يك پا چند طرف اختلاف قرار گيرد ، اعضاي جامعه ملل توافق مي كنند كه با هر يك از طرف هاي اختلاف كه توصيه هاي آن گزارش را بپذيرد وارد جنگ نشوند .
با تأمل در بندهاي فوق به خوبي روشن مي شود كه ميثاق جامعه ملل حداقل در سه مورد به طور ضمني جنگ را مجاز و مشروع شمرده است :
1. جنگ در پايان يك مهلت سه ماهه ، پس از تصميم داوري يا قضايي يا گزارش شورا .
2. جنگ عليه كشوري كه تصميم داوري يا قضايي يا گزارش شورا را نپذيرد و يا اجرا نكند.
3. جنگ در حالتي كه گزارش شورا به اتفاق آرا مورد تصويب قرار نگيرد
ميثاق جامعه ملل صريحاً سخني از دفاع مشروع به ميان نياوردهاست ، شايد تدوين كنندگان ميثاق چنين تصور كرده اند كه دفاع مشروع حق طبيعي شناخته شده است ، لذا نياز به پيش بيني آن نيست ، اما پيمان " بريان _ كلوگ " (12) كه بعد از ميثاق به تصويب رسيده در مقدمه تلويحاً دفاع مشروع را به رسميت شناخته است .
در اين پيمان دولت هاي عضو پذيرفته اند كه توسل به جنگ براي حل اختلافات بين المللي ممنوع است و متعهد شدند كه اختلاف ها و منازعات را تنها از راههاي مسالمت آميز حل و فصل نمايند . در اين پيمان در دو صورت جنگ مجاز شناخته شده ، يكي جنگ به عنوان دفاع از خود و ديگري اقدام جمعي براي اجراي تعهدات بين المللي . (13)
3 – 2. دفاع مشروع در منشور ملل متحد
مهمترين سند بين المللي كه دفاع مشروع را حق طبيعي كشورها شناخته ، منشور ملل متحد به ويژه ماده 51 آن است . بر اساس اين ماده در صورت وقوع حمله مسلحانه عليه هر عضوي از اعضاي سازمان ملل متحد ، تا زماني كه شوراي امنيت اقدامات مربوط به حفظ صلح و امنيت بين المللي را به عمل آورد ، حق دفاع انفرادي و يا دسته جمعي براي كشور مورد تهاجم و تجاوز وجود دارد . (14)
منشور ملل متحد و دفاع مشروع
در اين قسمت ابتدا ماده 51 منشور را ذكر كرده و سپس به تجزيه و تحليل آن مي پردازيم . در ماده 51 منشور آمده است :
" در صورت وقوع حمله مسلحانه عليه يك عضو ملل متحد ، تا زماني كه شوراي امنيت اقدامات لازم را براي حفظ صلح و امنيت بين المللي به عمل آورد ، هيچ يك از مقررات منشور به حق طبيعي دفاع مشروع ، خواه فردي يا دسته جمعي لطمه اي وارد نخواهد كرد . اعضا بايد اقداماتي را كه در اعمال اين طرح به عمل مي آورند ، فوراً به شوراي امنيت گزارش دهند .
اين اقدامات به هيچوجه در اختيارات و مسئوليتي كه شوراي امنيت بر طبق اين منشور دارد و به موجب آن براي حفظ و اعاده صلح و امنيت بين المللي در هر موقع كه ضرورت تشخيص دهد ، اقدام لازم به عمل خواهد آورد ، تأثيري نخواهد داشت ."
حقوقدانان از دو جهت در مورد ماده فوق بحث كرده اند :
1. نسبت ميان ماده 51 منشور و حقوق عرف بين الملل .
2. نسبت ميان ماده 51 منشور با ديگر مواد منشور .
آيا ماده 51 منشور محدوديتي در اعمال حقوق عرفي دفاع مشروع وارد ساخته يا نه ؟ حقوقدانان در تفسير اين جمله از منشور در صورت وقوع حمله مسلحانه ، اختلاف نظر دارند . عده اي تفسير مضيق از اين جمله ارائه داده و معتقدند ماده 51 دلالت دارد كه دفاع تنها بعد از وقوع تجاوز مشروع است و قبل از تجاوز دفاع قابل قبول نيست . بنابراين ماده 51 حقوق عرفي دفاع مشروع را محدود ساخته است .
" فيليپ جوپ " مي نويسد :
" ماده 51 منشور محدوديت هاي بيشتري نسبت به استفاده از حق دفاع مشروع از خويشتن را عنوان مي كند . از اين حق در موردي مي توان استفاده كرد كه حمله مسلحانه اتفاق بيافتد . اين محدوديت در ماده 51 ، بر طبق قانون باستاني در موردي كه صدمه اي يا آسيبي انتظار مي رفت گرچه هنوز حمله اي صورت نگرفته بود ، دفاع از خويشتن جايز بود .
بر اساس منشور در مورد اظهار آمادگي دفاعي كشور مجاور ، تنها مي توان به شكايت و توسل به شوراي امنيت اقدام نمود ، ولي كشوري كه مورد تهديد قرار گرفته است اجازه ندارد كه در توسل به زور سبقت جويد ." (15)
" هانس كلن " نيز در اين مورد با " فيليپ جوپ " موافق است ، وي معتقد است كه هيچ تفسير موسع از اين ماده قابل پذيرش نيست و تنها در صورتي كه حمله مسلحانه اي شروع شده باشد ، دفاع مشروع مجاز است و در صورت تهديد به تجاوز و حمله مسلحانه هيچگونه مجوزي براي دفاع وجود ندارد . (16) " براون لي " مي نويسد : " تفسير مضيق از مقررات منشور از تفسير موسع آن شايسته تر است ." (17)
در مقابل صاحبنظراني هستند كه معتقدند تصويب ماده 51 منشور ، هيچگونه محدودتي بر اعمال حق دفاع مشروع وارد نساخته است . " استون " نوشته است :
" نه مفاد ماده 51 منشور ملل ، نه سوابق مربوط به تصويب آن و نه هدف هاي اصولي منشور منطقاً به ما اين اجازه را نمي دهد كه بگوييم مقصود از ماده 51 محدود نمودن حق دفاع مشروع از تمام جهات بوده است . منظور طراحان منشور محدود ساختن قدرت اعضا در مقابل قدرت اركان سازمان ملل بوده ، ولي در ساير موارد مثلاً موقعي كه شوراي امنيت اقدام ننمايد ، همچنان كه قبل از تصويب منشور ميسر بوده ، دولت ها بايد بتوانند از حق دفاع مشروع براي جبران حقوق تضييع شده استفاده نمايند ." (18)
پرفسور " بووت " نيز از طرفداران اين نظريه است ، وي بر اين باور است كه ماده 51 منشور استفاده از حق دفاع مشروع عليه خطر قريب الوقوع را قبل از وقوع حمله مسلحانه منع نمي كند . (19)
دوم نسبت ميان ماده 51 منشور با ساير موارد :
در ماده 51 منشور آمده است كه : " هيچ يك از مقررات اين منشور به حق طبيعي دفاع مشروع لطمه اي وارد نخواهد كرد ." اين عبارت نشان مي دهد كه قانونگذار حق طبيعي دفاع مشروع را بر بقيه مقررات منشور مقدم داشته و در صورت تنافي ميان اين حق و ساير مقررات ، حق دفاع مقدم است .
از ميان مقررات منشور ماده ايكه با حق دفاع مشروع ناسازگار است بند 4 ماده 2است . در اين بند هرگونه توسل به زور ممنوع اعلام شده و جنگ به طور كلي تحريم شده است . در حقيقت ماده 51 كه حق دفاع مشروع را به رسميت شناخته ، استثنايي بر اصل عدم توسل به زور محسوب مي شود .
پی نوشت:
1. تذكرة الفقهاء ، ج 9 ، ص 59
2. دفاع مشروع يكي از شاخه هاي حقوق جزاي عمومي است ،حقوق جزاي عمومي مجموعه قوانين و قواعدي است كه نظم عمومي را تأمين مي كند و تخلف از اين نظم را به عنوان جرم مي شناسد و با مجازات و اقدامات تأميني و تربيتي پاسخ مي گويد . نوربها ، دكتر رضا ، زمينه حقوق جزاي عمومي ، ص 35
3. خسروي ، علي اكبر ، حقوق بين الملل ، دفاع مشروع ، ص 47
4. اصطلاح حقوق طبيعي يا فطري را در برابر حقوق موضوعه به كار مي برند . حقوق موضوعه مجموعه قواعدي است كه در زمان معين بر ملتي حكومت مي كند و اجراي آن از طرف سازمان هاي اجتماعي تضمين مي شود ، ولي حقوق فطري و طبيعي به قواعدي مي گويند كه برتر از اراده حكومت و غايت مطلوب انسان است و قانون گذار بايد كوشش كند تا آنها را بيابد و راهنماي خود قرار دهد . كاتوزيان ، دكتر ناصر ، فلسفه حقوق ، ج 1 ، ص 26 . در ميان حكماي اسلام خواجه نصير طوسي در كتاب اخلاق ناصري حقوق را به موضوعه و طبيعي تقسيم كرده است.
5. علي آبادي ، عبدالحسين ، حقوق جزاي عمومي ، ص 225 ، 1340
6. كاتوزيان ، ناصر ، فلسفه حقوق ، ص 56 و 57 به عقيده روسو انسان موجودي اجتماعي است و مكلف به رعايت حقوق و نظاماتي است كه براي حفظ و بقاي اجتماع او لازم است . به محض اين كه اين قرارداده اجتماعي در اثر اقدام بي رويه و ضد اجتماعي فردي نقض گرديد ، عضوي كه حقوق و منافعش به خطر افتاده موظف است كه حق و عدالت را به وسايل مقتضي برقرار سازد . باهري ، دكتر محمد ، حقوق جزاي عمومي ، ص 242
7. باهري ، محمد ، همان ، ص 305
8. همان ، نظريه هاي ديگري درباره فلسفه حقوق دفاع مشروع ارائه شده كه براي رعايت اختصار از ذكر آنها خودداري مي شود . ر . ك ، عباس اقبال ، دفاع مشروع ، ص 19 تا 36
9. ضيايي بيگدلي ، محمد رضا ، مشروعيت جنگ و توسل به زور از ديد حقوق بين الملل ، مجله سياست خارجي
10. Droit Canonique
11. مشروعيت جنگ و توسل به زور از ديد حقوق بين الملل ، مجله سياست خارجي
12. در تاريخ ششم آوريل 1927 پيامي از طرف آقاي بريان وزير خارجه فرانسه در روزنامه آسوشيتدپرس به چاپ رسيد ، در اين پيام تقاضا شده بود كه معاهده متقابل بين دو كشور براي عدم توسل به جنگ منعقد گردد . بعد از پاسخ وزير خارجه آمريكا ، كلوگ قرارداد عمومي تقبيح جنگ به عنوان ابزار سياست هاي ملي در تاريخ 27 اوت 1928 بين 15 دولت به امضا رسيد ، اين پيمان " بريان _ كلوگ " يا پيمان پاريس ناميده شد .
13. خسروي ، علي اكبر ، حقوق بين الملل ، دفاع مشروع ، ص 108
14. همان
15. حقوق بين الملل ، دفاع مشروع ، ص 145 به نقل از : Jessp – Philip – A – Modern law of nation, PP.165
16. همان به نقل از : Kelesen the law of the united nation P.34
17. همان به نقل از : Lan Brownli, op – cit pp. 340 – 341
18. همان به نقل از : juliius, Stone op – cti, p. 44
19. همان به نقل از : D.W.Bowett, op. cit – pp.185
ترور و دفاع مشروع (13)
